Kıdem tazminatı, iş sözleşmesinin İş Kanunu’nda belirtilen nedenlerle sona ermesi veya erdirilmesi halinde işçiye çalıştığı süre üzerinden ödenecek bir tazminattır. Kıdem tazminatını hak ettiren nedenlerden biri de, muvazzaf askerlik nedeniyle işçinin istifa etmesi halinde, bir yıl ve daha fazla hizmeti olan işçiye kıdem tazminatının ödenecek olmasıdır. (m.14-3)
Ancak, daha önce olduğu gibi 7146 sayılı Kanunla birlikte gündeme gelen “bedelli askerlik” uygulaması, işçinin iş sözleşmesini, tazminat almak üzere feshedip feshedemeyeceği tartışmasını yeniden başlattı.
Mevzuat ne diyor?
4857 sayılı İş Kanunu ile devam ettirilen mülga 1475 sayılı İş Kanununun “Kıdem tazminatı” başlıklı 14. maddesinde, kıdem tazminatı almayı hak ettiren nedenlerden birinin, “3- Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, (…) iş sözleşmesinin son bulması…” olduğu görülüyor.
Buna göre, iş sözleşmesi muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdirilirse, işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerekiyor. Buradaki “muvazzaf askerlik hizmeti” ifadesi önemli. Çünkü, İş Kanunu’nda muvazzaf askerlik ödevi dışında kalan diğer askerlik ödevleri nedeniyle iş sözleşmesinin askıya alındığı ve sona erdiği durumlar da bulunuyor.
Örneğin, 4857 sayılı İş Kanununun, “Askerlik ve kanundan doğan çalışma”başlıklı 31. maddesinde, “Muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır” deniliyor.
Görüldüğü üzere,muvazzaf askerlik dışındaki askerlik ve kanundan doğan yükümlülükler nedeniyle çalışılamadığında, hizmet süresine göre en fazla doksan güne kadar bekleniyor ve süre sonunda işveren tarafından sözleşme feshedilebiliyor. Bu düzenlemede, sözleşmenin korunması esas alınıyor. Fesih yapabilme hakkı işverene tanınıyor. Halbuki, kıdem tazminatını düzenleyen maddede yer alan ifadeye göre, muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini işçi de sona erdirebiliyor. Bu durumda vurgulamak gerekirse, muvazzaf askerlik nedeni, işçiye iş sözleşmesini kıdem tazminatını alarak feshetme hakkını veriyor.
Bedelli askerlik uygulamayı değiştirir mi?
Bu yıl 7146 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemeye göre, ödenecek bedel yanında 21 gün askeri temel eğitim yapılarak muvazzaf askerlik ödevi yerine getirilmiş olacak. Aynı yasayla Askerlik Kanunu’na eklenen geçici madde uyarınca da, bedelli askerlikten yararlananlar, 21 günlük temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları işyeri, kurum ve kuruluşları tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklar (1111 sk. geçici madde 55).
Önceki yıllarda da bedelli askerlikle ilgili düzenlemelerin yapıldığını biliyoruz. Ancak bunlarda, muvazzaf askerlik temel eğitimine yer verilmediği için işyerinden ayrılması gerekmediğinden, işçinin eğitim sırasında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklarına dair yükümlülük de getirilmemiş. Bu nedenle, 7146 sayılı Kanunla Askerlik Kanunu’na eklenen geçici madde ile yapılan düzenlemede yer alan, 21 günlük askerlik temel eğitimi sırasında işçinin ücretsiz izinli sayılacağına dair hüküm, işçinin kıdem tazminatı alarak istifa edip edemeyeceği tartışmasını başlattı.
Yasada yer alan, “bedelli askerlik nedeniyle işçinin, kamuda aylıksız, özel kesimde ücretsiz izinli sayılır” düzenlemesine, sanki iş sözleşmesinin feshi önlenmek isteniyormuş gibi bir anlam yüklenmek isteniyor.
Halbuki kıdem tazminatı ile ilgili yasal düzenlemede,
- Muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işçinin, kıdem tazminatına hak kazanarak iş sözleşmesini feshedebileceği,
- Bu nedenle fesihte işçiye kıdem tazminatının ödeneceği,
- Fesih iradesi ve kıdem tazminatı için bir yıllık hizmet süresi koşulu dışında örneğin, muvazzaf askerlik süresinin kısa olup olmaması, bedelli olup olmaması, ücretsiz izinli olup olmaması gibi koşulların bulunmadığı, anlaşılıyor.
Ayrıca, 7146 sayılı Kanunda, İş Kanunu’ndaki kıdem tazminatı maddesinde değişiklik yapan bir düzenleme de bulunmuyor.
Diğer taraftan, 7146 sayılı yasayla Askerlik Kanunu’nda yapılan ve bedelli askerlikle ilgili olarak, 21 günlük askeri temel eğitim döneminde işçinin işyerinden ücretsiz izinli sayılacağına dair değişikliğin benzeri, 1983 yılında 2338 sayılı yasayla 1072 sayılı Yedeksubay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nda yapılmış. Buna göre, kamu kesimindeki yedeksubay adayları için getirilen dört aylık kısa dönem askerlik düzenlemesinde, yedeksubay adayının “temel askerlik eğitimi süresince maaşsız veya ücretsiz veya yevmiyesiz izinli sayılırlar” ifadesine yer verilmiş. Ücretsiz izinli sayılırlar ifadesi, o zaman da tartışmaya yol açmış ancak yüksek mahkeme, kıdem tazminatının ödenmesine karar vermişti (1).
Buradan çıkarılacak sonuç, muvazzaf askerlik hizmetinin bedelli olması, hizmet süresinin kısa olması, bu sürede işçinin ücretsiz izinli sayılacak olması gibi nedenlerle, İş Kanunu’ndaki muvazzaf askerlik ve kıdem tazminatı hükmünün uygulanması önlenemeyecektir. Bu tür düzenlemeler, bedelli askerliğin, “muvazzaf askerlik” niteliğini değiştirmiyor.
Bu nedenle, sözleşmenin devamlılığının korunması için sözleşmenin işveren tarafından sona erdirilmesinin istenmediği bir an için düşünülse bile, işçinin iş sözleşmesini feshedemeyeceği ileri sürülemez. Kaldı ki, yasaya göre işçi, ücretsiz izinli sayılsa bile, askerlik temel eğitimi için 21 gün işyerinden ayrılmak zorunda.
Yine, dipnot(2) de belirtilen yargı kararından ve karşı oy yazısından, dava konusu bedelli askerlikle ilgili bir başka yasal düzenlemede, bu sefer olduğu gibi, askerlik temel eğitimi yapılması istenmediği için işçinin, eğitim amacıyla işyerinden ayrılması gerekmese de, muvazzaf askerlik nedeniyle istifa ederek kıdem tazminatına hak kazandığı anlaşılıyor (2).
Bu durumda, 7146 sayılı Bedelli Askerlik Kanunu ile 21 gün sürecek askerlik temel eğitimi için ücretsiz izinli sayılmasından dolayı işçinin istifa etme hakkının bulunmadığı, dolayısıyla istifa edemeyeceği söylenemez. Muvazzaf askerlik ödevi için 21 gün sürecek temel eğitim süresinde ücretsiz izinli de sayılsa işçi, “muvazzaf askerlik” ödevi nedeniyle, İş Kanunun yürürlükteki 14. maddesinin 3. bendine dayanarak istifa ederse, kıdem tazminatına hak kazanacaktır.
Bianet – Doğan Keskin